LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nel processo penale n. 688/89
contro Mancuso Calogero nato in Mussomeli il 6 maggio 1948.
1. - Calogero Mancuso e' stato giudicato per il reato di emissione
di assegni a vuoto dal pretore di Mussomeli, che lo ha condannato con
sentenza del 4 maggio 1989.
Il giudizio si e' svolto in contumacia dell'imputato, il quale e'
stato difeso dalla dott.ssa Vincenza Caruso, procuratrice legale,
nominata d'ufficio. Quest'ultima con dichiarazione del 6 maggio 1989
ha proposto appello e successivamente ha depositato ritualmente i
motivi.
Il p.g. presso questa corte ha chiesto che l'appello venga
dichiarato inammissibile perche' proposto da "difensore di imputato
contumace privo di mandato speciale".
2. - La richiesta del p.g. si fonda sulla nuova disposizione
dell'art. 2 della legge 23 gennaio 1989, n. 22, che ha sostituito
l'ultimo comma dell'art. 192 del c.p.p.
Analoga disposizione contiene l'art. 571, terzo comma, del nuovo
c.p.p. che entrera' in vigore nel corrente mese.
Sia nei lavori preparatori della legge n. 22/1989 sia nella
relazione che accompagna il nuovo codice (libro IX - impugnazioni
nella parte introduttiva) sono esposte le ragioni della nuova
disposizione che ne determinano l'interpretazione.
Nella relazione citata, infatti, si legge: "innovativa e', invece,
la disciplina che regola la legittimazione del difensore a proporre
impugnazione avverso una sentenza contumaciale: si e' previsto,
infatti, che in tal caso il difensore deve essere munito di specifico
mandato, rilasciato con l'atto di nomina o anche successivamente. La
ragione di essere di tale previsione risiede nel fatto che
l'impugnazione proposta dal difensore esaurisce per l'imputato la
possibilita' di ottenere, se contumace, la restituzione in termini,
istituto che ha ricevuto una disciplina particolarmente ampia
nell'art. 175. Conseguentemente, e' sembrato necessario limitare la
legittimazione del difensore nel caso di sentenza contumaciale, allo
scopo di impedire gli effetti preclusivi che scaturirebbero da una
impugnazione proposta frettolosamente che un difensore, il quale, sia
esso legato o meno da rapporto fiduciario, e' ben possibile non abbia
potuto prendere contatto con l'imputato nel breve termine previsto
per la proposizione del gravame. La previsione di uno specifico
mandato consente, invece, di presumere che l'imputato abbia
effettuato una preventiva valutazione circa le conseguenze
dell'attivita' che il difensore puo' compiere nel suo interesse, ivi
compreso, quindi, l'eventuale effetto preclusivo di cui prima si e'
detto".
3. - La restituzione del termine (gia' prevista nel codice del
1913, ma non piu' in quello del 1931, reintrodotta con la novella
della legge 18 giugno 1955, n. 517, e regolata dall'art. 183- bis del
c.p.p., modificato dall'art. 1 della citata legge n. 22/1989, che e'
riprodotto nell'art. 175 del nuovo codice), pur con gli ampliamenti
innovativi ai quali fa cenno il brano della relazione sopra
trascritto (i soggetti legittimati sono ora anche i difensori ed ogni
dubbio e' caduto per il p.m.; ecc.) ha per presupposti sempre, come
gia' l'art. 183- bis, "quelli oggi previsti dal caso fortuito e della
forza maggiore", ai quali "si aggiunge.... la mancata conoscenza
effettiva del provvedimento da impugnare da parte dell'imputato
contumace e del condannato con decreto penale, sempre che questa
mancata conoscenza non sia da attribuire a colpa del soggetto che
chiede la restituzione" (v. relazione al nuovo c.p.p. libro secondo,
titolo sesto, termini).
E', quindi, di assoluta evidenza che la restituzione nel termine
resta istituto eccezionale i cui presupposti debbono essere provati
con precisione (si ridurrebbe altrimenti a facile elusione di termini
perentori) applicabile nei rari (pur con i nuovi ampliamenti) casi
previsti, come dimostrano del resto le poche applicazioni sia nel
vigore del codice del 1913, che dell'attuale art. 183- bis, sia
nell'originaria che nella nuova formulazione.
Di fronte alla possibilita' della restituzione in termini,
necessariamente, per quel che si e' detto, di rara applicazione,
resta una preclusione all'impugnazione del difensore non munito di
specifico mandato, che porta a piu' facile definitivita' della
sentenza da impugnare, con lesione del diritto di difesa
dell'imputato. Il danno per quest'ultimo e' evidente.
L'impugnazione del difensore (sempre rinunciabile in prosieguo; su
essa prevale sempre la volonta' contraria dell'imputato) tutela
certamente l'interesse dell'imputato in modo pressocche' completo e
comunque certo piu' ampiamente e meglio della preclusione
dell'impugnazione in vista della sola e scarsamente probabile
restituzione in termini.
Il diritto di difesa resta, quindi, intaccato per ragioni per le
quali sono possibili altre soluzioni alternative, che lo lascino
integro (es. consentire la restituzione in termini all'imputato,
nonostante l'impugnazione del difensore, soltanto, evidentemente, in
relazioni a richiesta aggiuntive; e cio' sara' molto raro, perche'
l'impugnazione nell'espletamento della difesa tecnica le comprendera'
tutte; la disposizione in esame, invece, finira' con rendere
anomalamente applicata la restituzione in termini per introdurre,
attraverso essa, un'impugnazione dalla quale si e' decaduti, magari
in applicazione proprio della preclusione in esame). Il caso in esame
ne e' chiaro esempio.
4. - Non puo', inoltre, sfuggire che la norma in esame si discosti
dall'assenza dei rapporti fra imputato e difensore quali risultano,
nel rispetto della Costituzione, dalla normativa vigente e dal
sistema: posizione del difensore autonoma rispetto a quella
dell'imputato con possibilita' che in caso di contrasto prevalga la
volonta' dell'imputato (per le impugnazioni v. art. 193; nel nuovo
codice art. 571). Vi e', cioe', una presunzione che la difesa sia
concordata dal difensore e dall'imputato, ma, al di la' di questa
intesa, che ogni attivita' difensiva sia sempre nell'interesse
dell'imputato anche se svolta autonomamente dal difensore, salva la
possibilita' della prevalenza della volonta' dell'imputato da
manifestarsi con apposita dichiarazione (art. 193; art. 571, quarto
comma, nuovo c.p.p. citati).
Mentre, quindi, in ogni caso il difensore agisce autonomamente ed
e' necessaria una espressa volonta' contraria dell'imputato per
precludere o togliere efficacia alla sua attivita', nel caso in esame
si richiede un espresso mandato specifico perche' il difensore possa
esercitare per il contumace la stessa attivita' consentitagli negli
altri casi, senza che possa presumersi, nella generalita' dei casi,
una sua volonta' contraria (anzi e' da ritenere una volonta' adesiva,
trattandosi, per quanto si e' detto, di attivita' a lui favorevole).
Anche quest'aspetto ribadisce il carattere lesivo del diritto di
difesa della disposizione in esame.
5. - E' ancora opportuno ricordare in materia di impugnazioni,
anche con riferimento al contumace, quanto segue:
a) L'art. 210 c.p.p. disponeva che "l'impugnazione proposta
dall'imputato latitante o evaso o dal suo difensore contro una
sentenza di condanna a pena detentiva che debba essere ancora
scontata in misura non inferiore ad un anno e' dichiarata
inammissibile se l'imputato non si e' costituito in carcere
anteriormente al giorno fissato per il giudizio sull'impugnazione
medesima". La relazione al progetto definitivo del codice del 1931
spiegava (pag. 35): "Il progetto preliminare disponeva che fosse
inammissibile l'impugnazione del contumace condannato a pena
detentiva non inferiore a sei mesi, se l'imputato non si fosse
costituito in carcere. Res melius perpensa, mi pare opportuno
attenuare il rigore di questa disposizione, sia perche' non sempre la
contumacia dipende da mala volonta', sia perche' il limite di sei
mesi puo' risultare non sufficiente per giustificare si grave
disconoscimento di un diritto. Ho percio' modificato la disposizione
nel senso di restringere l'obbligo della costituzione in carcere ai
latitanti ed agli evasi e di elevare il minimo della pena detentiva
ad un anno".
La disposizione e' stata abrogata con legge 29 dicembre 1948, n.
1514, cioe' appena entrata in vigore la Costituzione, perche'
rappresentava lesione dei diritti di difesa, di liberta', di
autodeterminazione dell'imputato, oltre che violazione del principio
di presunzione di non colpevolezza fino alla pronuncia definitiva;
b) la novella del 1955 ha modificato l'art. 151 del c.p.p. nel
rispetto della Costituzione, aggiungendo nel terzo comma, per il
deposito in cancelleria dei provvedimenti del giudice e relativo
avviso, che l'avviso dell'avvenuto deposito "e' notificato, inoltre,
nel caso preveduto nel primo capoverso (provvedimenti in camera di
consiglio), al difensore dell'imputato e, nel caso preveduto dalla
prima parte (sentenze pronunciate in seguito a dibattimento), al
difensore che abbia proposto l'impugnazione o a quello che e' stato
designato dall'imputato nella dichiarazione di impugnazione".
La Corte costituzionale con sentenza dell'11 maggio 1971, n. 96,
ha dichiarato l'illegittimita' costituzionale del detto terzo comma
nella parte in cui esclude che l'avviso di deposito di sentenza
pronunciata in seguito a dibattimento sia notificato anche al
difensore del dibattimento, che non ha proposto l'impugnazione e che
non sia stato designato dall'imputato a presentare i motivi. La
dichiarazione di illegittimita' e' con riferimento all'art. 24 della
Costituzione.
La Corte ha posto in evidenza che "l'illegittimita' costituzionale
deriva, duncque, da cio': che - nel momento forse piu' delicato del
procedimento ed in una fase costitutiva del gravame in cui le
ottemperanze, a pena di decadenza e di conseguente
inammissibilita'... sono ristrette entro termini assai angusti di
tempo - l'interessato puo' trovarsi privo di difensore professionale;
il che e' illogico, fra l'altro, se si pensa che chi sia stato
difensore nel giudizio a quo puo' presentare i motivi di gravame". E
piu' oltre aggiunge che "devono essere disattese le argomentazioni
dell'avvocatura dello Stato - secondo la quale vigilantibus iura
succurrunt - poiche' l'imputato e le altre parti private possono non
essere in grado di conoscere o comprendere le esigenze essenziali del
processo penale e, in particolare la necessita' della tempestiva
redazione dei motivi con l'eventuale ausilio del difensore". Ed
ancora "quel che occorre e' la sicurezza di una difesa subito dopo la
dichiarazione di gravame, sicurezza che la norma impugnata non da'".
Queste ed altre innovazioni (possibilita' di dichiarazione di
impugnazione e di presentazione di motivi per posta in qualsiasi
pretura anziche' solo presso la cancelleria del giudice che ha emesso
il provvedimento impugnato; ecc.) dimostrano come l'evoluzione
legislativa (seguita dall'evoluzione giurisprudenziale: presentazione
di motivi a mezzo di sostituto di commesso di studio, ecc.; maggiore
elasticita' nel valutare il principio della tassativita' delle
impugnazioni; ecc.), nel quadro della Costituzione che tutela il
diritto di difesa qualificato "inviolabile" (art. 24), abbia sempre
piu' rimosso ostacoli ed esteso facolta' dell'imputato e del
difensore in materia di impugnazioni.
Orbene, la disposizione in esame si pone in senso nettamente ed
ingiustificatamente contrario. Essa ha, anzi, il senso del ripristino
di preclusioni del tipo gia' previsto per l'impugnazione del
latitante o dell'evaso che sono contrarie alla Costituzione ed alle
stesse possibilita' dell'esercizio del diritto di difesa.
Tutte le critiche della Corte costituzionale all'art. 151 del
c.p.p. sopra riportate possono ripetersi aggravate: qui l'illogicita'
e' ancora piu' palese e piu' grave perche' si nega al difensore
tecnico l'esercizio del diritto di impugnazione nell'interesse
dell'imputato; qui la parte privata, che per qualsiasi ragione e'
rimasta contumace, deve essere in grado di conoscere che, per
consentire al difensore di proporre impugnazione, deve conferirgli
uno specifico mandato (di cui magari, non sa nulla perche' contava di
essere presente); qui nel breve tempo di tre giorni l'imputato, che,
essendo contumace, puo' essere lontano ed impedito deve predisporre e
far pervenire al difensore lo specifico mandato (si richiama la
stessa relazione al nuovo codice nel brano riportato).
6. - Quanto esposto va completato con talune osservazioni sul
diritto di difesa e sulla posizione del difensore che si aggiungono a
quelle gia' esposte e le chiariscono ulteriormente.
Nel processo penale il diritto alla difesa, costituzionalmente
garantito, come si e' detto, si attua sia con le facolta'
riconosciute all'imputato (cosiddetta difesa materiale) sia con
l'attivita' del difensore (cosiddetta difesa formale o tecnica).
Il diritto alla difesa e' un diritto soggettivo pubblico, che la
Costituzione qualifica "inviolabile" e conformemente da tempo (e cio'
dimostra come la sua natura ed i suoi caratteri siano radicati) trova
tutula nella nullita' assoluta (art. 185, n. 3, del c.p.p.; nel nuovo
codice art. 178); e l'istituto del difensore ha carattere pubblico
con aspetti di obbligatorieta' e di necessita'; il tutto e' ribadito
costituzionalmente (art. 24, terzo comma) dalla prescirizione di
assicurare la difesa ai non abbienti.
Ogni imputato deve necessariamente ed obbligatoriamente essere
difeso da un difensore ed e' stata esclusa la possibilita'
dell'autodifesa (si ricordano le sollecitazioni in tal senso degli
anni '70) anche se l'imputato eserciti personalmente la professione
forense e sia, quindi, un tecnico.
L'attivita' difensiva si estrinseca sotto due aspetti: la funzione
di assistenza e quella di rappresentanza (intesa quest'ultima nel
senso proprio della difesa nel processo penale, su cui non e' il caso
di indugiare).
Proprio per l'imputato contumace, mancando la possibilita' della
difesa materiale, il compito del difensore si estende maggiormente
nella rappresentanza dell'imputato secondo l'art. 499, ultimo comma,
del c.p.p. ("il difensore rappresenta l'imputato per tutti gli
effetti" (analogamente nel nuovo codice, art. 487, secondo comma,
anche se non vi e' piu' il riferimento a "tutti gli effetti").
Non puo' sfuggire per completezza e perche' e' indicatore di
ulteriore evoluzione, il fatto che nel nuovo codice le disposizioni
sul difensore sono raggruppate in apposito titolo (il settimo del
libro primo) considerandolo come un soggetto a se' stante rispetto
agli altri del processo e soprattutto in riconoscimento
dell'autonomia della sua attivita'. Si esige ancora la "effettivita'"
della difesa tecnica, che, peraltro, e' necessaria per i caratteri
essenziali del nuovo processo.
La preclusione della norma in esame e' in contrasto con i dati
caratteristici del sistema ora esposti e della stessa delega
legislativa.
7. - Essa, inoltre, finisce con creare situazioni giuridiche
ingiustificatamente differenziate fra imputato presente o da
considerare presente ed imputato contumace perche' la preclusione
eccezionale e' innovativamente prevista solo per quest'ultimo.
Ne' puo' dirsi che alla base della differente disciplina vi sia
una differenza di situazioni, per piu' ragioni.
Anzitutto, nella realta', specie nei processi di lunga durata o
che comunque si svolgono in lungo arco di tempo, la posizione
dell'imputato assente, non contumace (o per rinuncia, art. 497 del
c.p.p., nuovo codice art. 488; o per essersi allontanato od essere
evaso dopo essere comparso, art. 427 per il detenuto e 428 per il
libero, nuovo codice art. 488; o per rappresentanza convenzionale
dell'imputato da parte del difensore prevista dall'art. 125, secondo
comma, del c.p.p.) e' molto simile a quella del contumace.
Peraltro, durante l'assenza l'imputato e' rappresentato dal
difensore (artt. 427, 428, nel nuovo codice 488) come il contumace.
Poi, la differenza fra l'imputato presente o assente e quello
contumace e' in senso diametralmente opposto a quello risultante
dalla norma in esame (e le possibilita' di avvalersi della
restituzione nel termine susstistono anche per il non contumace,
specie per l'assente).
Infatti, gia' nel codice del 1931 e da recente la citata legge n.
22/1989, e cosi' il nuovo codice, contengono disposizioni che tendono
ad evitare che il dibattimento celebrato in contumacia possa menomare
i diritti dell'imputato; per l'art. 501 del c.p.p. il contumace,
comparendo prima della discussione, deve essere informato di quanto
avvenuto in sua assenza e deve essere interrogato; per l'art. 500 ha
diritto alla notifica dell'estratto della sentenza ai fini
dell'impugnazione; ha ora il diritto di rendere dichiarazioni nel
momento in cui compare, anche se e' in corso la discussione, e, in
determinati casi, puo' ottenere la rinnovazione del dibattimento in
appello (art. 603 nuovo codice) e di rendere dichiarazioni anche
durante il giudizio in cassazione (art. 489 nuovo codice).
La disposizione che preclude l'appello del difensore, che non
abbia specificato mandato, contrasta con i diritti e le facolta' che
sono riconosciuti al contumace, rispetto all'imputato presente od
assente.
Si tratta di disparita' di trattamento, che, come e' noto, ricorre
non solo quando situazioni eguali hanno trattamento diverso e quando
situazioni diverse hanno trattamento eguale, ma anche, ed
evidentemente ancor piu', quando situazioni diverse hanno trattamenti
diversi in senso opposto alle differenze che le caratterizzano,
com'e' per i casi del tipo in esame.
8. - Non puo', infine, sfuggire che la preclusione in esame crea
una situazione di disparita' fra difesa di fiducia e difesa di
ufficio (che ricorre nella fattispecie concreta in esame).
Nella nomina del difesore di fiducia l'imputato (ma secondo l'art.
96, terzo comma, del nuovo codice la nomina puo' compiersi da un
prossimo congiunto in caso di detenzione) puo' inserire lo specifico
mandato ad impugnare prescritto dall'art. 2 della legge n. 22/1989 (e
dall'art. 571 nuovo codice) per rimuovere la preclusione in esame.
Nella nomina del difesore di ufficio l'organo pubblico che procede
alla nomina secondo l'art. 128 (art. 97 del nuovo codice) non ha
potere alcuno di conferire lo specifico mandato ad impugnare e, tanto
meno, lo ha lo stesso o altro organo pubblico, successivamente alla
nomina, in caso di contumacia dell'imputato. L'impossibilita' e' in
re ipsa perche' rappresenterebbe un'ingerenza esterna nell'esercizio
del diritto di difesa dell'imputato da parte di soggetti con
interesse diverso (si ricordano, fra l'altro, le contestazioni del
potere del pubblico ministero di nominare il difensore di ufficio
dell'imputato, per la sua qualita' di parte contrapposta).
D'altra parte il conferimento dello specifico mandato ad impugnare
al difensore di ufficio si risolve in un incarico fiduciario e,
quindi, in una nomina a difensore di fiducia.
Ma, a parte cio', e pur ammettendo che l'imputato possa conferire
mandati specifici al difensore d'ufficio, non puo' non tenersi conto
che il difensore di ufficio puo' essere nominato lo stesso giorno del
dibattimento e della pronuncia della sentenza (come nella realta'
normalmente avviene) e, quindi, resta sconosciuto dall'imputato
contumace (ed e' impossibile un mandato ad incertam personam). Sono
difficolta' che emergono dalla stessa relazione al nuovo codice sopra
riportata.
L'imputato in tre giorni deve formulare il mandato specifico e
farlo pervenire, nel rispetto delle forme, al difensore (che, se di
ufficio, deve prima identificare e rintracciare), con una attivita'
di maggiore consistenza di quella necessaria per proporre
direttamente il gravame. La norma in esame crea, quindi, una reale
soppressione della facolta' di impugnazione del difensore, specie di
ufficio per il contumace. Ma crea anche un'altra reale disparita' di
trattamento secondo che il difensore del contumace sia di fiducia o
di ufficio.
9. - Cio' e' anche in pieno contrasto col principio della
"effettivita'" della difesa, che il nuovo codice afferma e che il
legislatore delegante impone, per cui nel codice la norma in esame
non e' conforme alla delega.
10. - La questione di legittimita' dell'art. 2 della legge n.
22/1989 (e dell'art. 571 del nuovo c.p.p.) in relazione all'art. 3
(principio di eguaglianza) ed all'art. 24 (diritto inviolabile di
difesa) appare, quindi, fondata. Dalla sua soluzione discende
l'ammissibilita' originaria o no dell'appello proposto dal difensore
del Mancuso, contumace, nel caso in esame e, quindi, la possibilita'
o no del riesame della sentenza di primo grado; da cio' la rilevanza
della questione di costituzionalita' sopra esposta.